Noções gerais do Direito I

 De acordo com a teoria da coercibilidade, "o direito é a ordenação coercível da conduta humana".

Distinção entre Direito e Moral

Direito e a Moral são dois parâmetros, duas determinantes de condutas socialmente corretas, cada um com suas características e formas de imposição diferentes, mas que estão sempre juntos, de alguma forma.

A ideia de que tudo que é direito é moral nem sempre é verdadeira. O Direito pode tutelar o que é amoral (o que não é moral nem imoral), como a legislação de trânsito, cuja alteração não afetaria a moralidade, e até mesmo o que é imoral (o que vai contra a moral), como, por exemplo, a divisão do lucro em valores idênticos entre os sócios, por mais diligente que seja um e ocioso o outro. Por maior que seja o desejo e o esforço para que o direito tutele só aquilo que é "lícito moral", sempre haverá resíduos imorais no Direito.

A teoria do "mínimo ético" consiste em dizer que o Direito representa o mínimo de moral imposto para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todas as pessoas levam em consideração a moralidade de um ato ao praticá-lo, ou seja, sempre existe um violador da moral, surge então a figura do direito, como instrumento de imposição das normas de forma mais rigorosa.

Há regras que são seguidas naturalmente, ou seja, moralmente. Entretanto, há aquelas que só são cumpridas porque existe uma coação.

É possível dizer que a moral é o mundo da conduta espontânea, a adesão do indivíduo ao que é determinado pela regra. Não existe moral forçada. Devolver o objeto perdido ao dono sob pressão de outrem não é um ato de verdadeira moralidade, pois não houve uma vontade espontânea da parte de quem o encontrou.

Em relação ao Direito, pode-se dizer que suas regras só são seguidas, na maioria das vezes, porque por trás delas existe uma pena pelo seu não cumprimento, ou seja, só são cumpridas porque são cogentes. Esta é a principal distinção entre o direito e a moral: a sua coercibilidade. É possível ou não obedecer a uma norma de direito bem como à uma norma moral, mas o não cumprimento da segunda resultará em uma condenação moral, consequência abstrata, e não uma consequência objetiva, concreta. Isto significa que a moral é incoercível e o direito é coercível, tendo a pessoa a faculdade de obedecê-los segundo as conseqüências que sofrerá. Daí dizer que o direito e a moral são diferentes, mas de alguma forma estão juntos.

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Direito objetivo é o conjunto de normas jurídicas direcionadas e impostas a todos pelo Estado. Estas normas vinculam a conduta humana, são regras cogentes de comportamento, determinando como agir ou não agir – norma agendi.

Direito subjetivo é a opção, a faculdade da pessoa de invocar o direito objetivo, ou seja, invocar a norma jurídica a seu favor - facultas agendi.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando indenização por dano material ou moral. Esta é uma regra imposta a todos, ou seja, é um direito objetivo, porém, cabe a pessoa que teve seu direito violado invocar ou não esta lei em seu favor, isto é, cabe à pessoa exercitar seu direito subjetivo.

Direito Positivo e Direito Natural (Jusnaturalismo)

O direito positivo equivale ao direito objetivo, ou seja, quando se faz referência ao conjunto de normas jurídicas que regem o comportamento humano num determinado tempo e espaço está se falando em direito positivo e objetivo. Assim, quando se faz alusão à norma positiva ou objetiva trata-se de uma norma coerciva.

O direito natural, por sua vez, diz respeito à ordem pública e social como um todo, independente de normas materiais, pois emana da moral, da ética e da consciência de um povo, refletindo no direito positivo, considerando que o legislador deve levar em conta o valor social da norma, pois sua finalidade é torná-la obrigatória a todos, mas principalmente àqueles que não respeitam o que é moralmente correto se não houver uma consequência séria que os obriguem a fazê-lo.

O direito natural não é arbitrário, mas um direito sob medida; representa um equilíbrio entre o que é certo e o que é errado. Não é possível afirmar que uma pessoa ou uma coletividade agirá desta ou daquela forma, mas a probabilidade da agir conforme o que determina o sistema ético e moral de uma sociedade é maior.

Direito Público e Direito Privado

Uma possível distinção estabelece que o direito público se refere aos interesses do Estado e o direito privado aos interesses particulares. Então relações de direito público seriam aquelas em que o Estado é parte e relações de direito privado aquelas que ocorrem somente entre particulares. Esta afirmação é correta, mas incompleta.

O direito público, na verdade, regula as relações entre um Estado e outro, a sua organização, seu funcionamento e suas relações com particulares. Assim, estão regulados pelo direito público o Direito Internacional Público, o Direito Administrativo, o Direito Constitucional, o Direito Processual (civil ou penal), o Direito Tributário e o Direito Penal. São matérias tanto de interesse público quanto privado, mas cabe ao Estado a competência para tratar de tais assuntos.

Já o direito privado é um conjunto de normas que regula as relações entre indivíduos face aos seus interesses particulares. Dessa forma, pertence ao âmbito do direito privado o Direito Civil, como direito privado comum, e o Direito Comercial, como direito privado especial (ramo originado do Direito Civil, em função de suas características próprias, considerando o Direito Civil). Alguns autores também consideram como direito privado especial o Direito do Trabalho e o Direito Internacional Privado.

De uma forma mais simples, distingue-se Direito Público de Direito Privado considerando que o primeiro regula relações do Estado com outro Estado e com particulares e o segundo regula relações entre particulares em função do conflito de seus interesses pessoais.

Direitos Congênitos (da personalidade) e Direitos Adquiridos

Segundo definição do Dicionário Aurélio, a palavra congênito refere-se àquilo que é "gerado ao mesmo tempo; nascido com o indivíduo; conatural; conato; inato". No direito brasileiro, tanto na legislação quanto na doutrina, esta palavra está diretamente ligada à personalidade jurídica da pessoa, pois considera que o indivíduo tem capacidade de direito, isto é, personalidade desde o nascimento com vida.

Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil (art. 2º, Código Civil), ou seja, toda pessoa tem personalidade.

O artigo 2º do Código Civil estabelece que "a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro".

Quando o Código diz que a lei põe a salvo os direitos do nascituro (aquele que tem vida intrauterina, que vai nascer), garante também a ele direitos, pois desde a sua concepção a lei não lhe confere personalidade, mas o ordenamento jurídico lhe preserva direitos e interesses futuros, partindo do princípio de que nascerá com vida. O Código Penal garante-lhe o direito à vida ao tipificar como crime o aborto (arts. 124 a 126), considerando que nascerá vivo. O Código Civil garante ao nascituro, no caso de falecimento do pai, estando a mulher grávida, um curador para cuidar de seus interesses que possam divergir dos de sua genitora (art. 1.779, do Código Civil). Além disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente admite o reconhecimento pelos pais se nascido fora do casamento, e antes do nascimento (art. 27 e § único).

A personalidade propriamente dita se inicia a partir do nascimento do indivíduo com vida, sendo seus direitos absolutos, impostos a todos os membros da sociedade. Os direitos personalíssimos são: direito à vida, à saúde, ao nome, à liberdade, à privacidade e à própria imagem.

O fim da personalidade se dá com a morte do indivíduo, por isso é importante distinguir se o nascimento ocorreu com vida ou não, pois as consequências são bem diferentes, no que se refere à sucessão de seu patrimônio.

O indivíduo nasce, conforme se viu, com direitos próprios da pessoa e vai ao longo de sua vida adquirindo-os em decorrência de diversos fatos sociais que possam gerar direitos. Estes chamados direitos adquiridos são protegidos pela Constituição Federal (art. 5º, XXXVI), nos seguintes termos: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". A doutrina discute se pode o direito adquirido, como interesse individual que é, prevalecer sobre o interesse coletivo.

Classificação dos Direitos quanto a sua base

O Direito pode ser classificado em vários ramos, de acordo com o que versa o assunto. Uma primeira divisão, senão a principal, é em Direito Público e Direito Privado. Dentro do Direito Público estão os seguintes ramos: Direito Penal, Constitucional, Administrativo, Tributário, Processual, e Internacional. Em relação ao Direito Privado, temos como ramos: o Direito Civil, o Comercial (este originado do Direito Civil) s